핵심 인사노무 실무

격일제 근무자의 임금이 포괄임금제로 책정된 경우에 있어서의 시간급 통상임금 산정방법

회시번호 : 임금 68207-836,  회시일자 : 2002-11-13

[질 의]
   
   <근로계약 내용 및 근로형태>
   아파트 경비원인 근로자들은 아파트 입주자 대표회의 회장과 아파트관리 용역업체(아파트관리 용역업체에서 해당 아파트관리사무소장을 고용하고 아파트관리사무소장은 경비원들과 개별적인 근로계약을 하며 경비원들은 아파트관리용역업체의 취업규칙을 적용받음)간 아파트관리에 관한 위·수탁관리계약에 따라 해당 아파트관리사무소에서 24시간(근로시간은 09 : 00부터 익일 09 : 00까지이며 맞교대 후 24시간은 휴무) 근로 후 다음 날은 휴무하는 격일제 근무를 하고 있으며 사용자인 아파트관리사무소장은 당사자간 포괄임금 근로계약에 따라 경비직 근로자들에게 매월 일정액의 기본급과 제수당(연장·야간·휴일근로수당, 주휴수당 등을 제외한 연·월차휴가근로수당 등을 지급하고 있음.
   
   단, 연·월차휴가근로수당은 위 기본급을 30일로 나눈 임금을 기준으로 지급하고 있고 주휴(주휴일은 일요일로 지정되어 있음)수당은 지급하지 않고 있으며 임금에 대한 근로계약 내용을 보면“기본급, 연장·야간·휴일근로, 제수당을 포함한 월 일정한 임금을 지급한다”라고 명시되어 있으며 아파트관리 용역업체의 취업규칙에는 경비직 근로자들에게 휴게시간 부여와 임금에 관한 사항이 “교대근무를 요하는 직종은 07 : 00부터 09 : 00까지 사이에 각 아파트관리사무소 실정에 맞게 정하며 임금은 정부에서 정하는 최저임금액 이상으로 한다”라고 명시되어 있음.
   
   사용자인 아파트관리소장은 아파트 경비원들에 대하여 최저임금법 제7조 제4호 및 동법 시행령 제6조 제4호의 규정에 따라 감시적 근로 종사자에 대한 승인을 얻은 사실이 있으나 동 근로자들의 실질적인 근로형태는 위 승인을 얻기 이전이나 이후에도 동일하며 최저임금 점검대상 사업장인 상당수 아파트관리사무소는 감시적 ·단속적 근로에 종사하는 자에 대하여 적용제외 승인을 받지 않은 경우도 있음.
   
   위 격일제 근로자인 경비원들에 대한 현재부터 과거 3년간(점검기간 범위)까지의 최저임금 미달액을 산정하기 위한 월 소정근로시간수 산정에 대하여 질의하고자 함.
   
   <갑 설>
   최저임금법 시행령 제4항 및 제5조 제1항에 따라 위 경비원들의 임금을 정한 단위가 된 기간인 월의 소정근로시간수가 위 근로자에게 적용되는 최저임금액을 정함에 있어 단위가 된 기간인 월의 근로시간수(법정 기준 근로시간에 의한 226시간)와 다르므로 경비원들의 임금을 시간에 대한 임금으로 환산하여야 하고, 근로기준법 제20조에서는 소정근로시간(법정근로시간 내)의 개념을 정의하고 있는 반면, 최저임금법에서는 소정근로시간에 대하여 정의하고 있지 아니하고 있으므로 위 경비원들의 월 소정근로시간은 사용자와 근로계약한 실질적인 근로시간인 총 소정근로시간을 의미하는 바, 해당 근로자들의 최저임금에 산입되는 월 임금을 다음과 같이 산정된 1월 평균 소정근로시간수로 나누어 산정된 시간급 임금과 시간급 최저임금을 비교하여 최저임금에 미달되는 임금액을 산정하는 것이 타당함〔동 산정방식은 임금 68200-645(2001. 9. 14) 관련 최저임금제도 업무처리지침에 의한 산정례 2인“1일 임금이 18,000원인 근로자로서 소정근로시간이 9시간인 경우”의 산정방식과 동일함〕.
   
   따라서 1월 평균 소정근로시간수 산정시 위 경비직 근로자들의 주휴일을 일요일로 지정한 사실 여부에 관계 없이 위 근로자들은 격일제로 근무하고 있고 각 근로일에 법정휴게시간(8시간 실근로시간당 1시간, 4시간 실근로시간당 30분)을 부여받고 있는 경우, 비록 포괄임금 계약에 따라 주휴일에 대하여 주휴수당을 지급한 사실이 없다 하더라도 동 주휴일은 근로제공 의무가 없으나 유급으로 처리하여야 할 시간으로서 1월 평균 소정근로시간 산정시 소정근로시간으로 산입하여야 하므로 동 주휴일에 대한 근로시간을 1일 법정근로시간인 8시간으로 인정하고 연장근로와 야간근로에 대한 할증분을 고려하기 위하여 근로시간인 09 : 00부터 익일 09 : 00까지의 실(총) 근로시간(24시간 중 3시간은 휴게시간으로 간주)에 대하여 별지 1(1일 24시간 휴무시 최저임금 산정례)과 같이 산정하여야 함.
   
   <을 설>
   위 갑설의 산정방법은 근로기준법 제6조에 의한 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 월급금액을 월의 통상임금 산정기준시간수로 나눈 금액이므로 최저임금법상 시간급 임금으로 환산하는 원칙인 소정근로시간이 아닌 총근로시간으로 환산하게 되는 모순을 초래하며 감시적 근로에 종사하는 자에 대하여 최저임금적용 제외를 위한 노동부장관의 인가를 받는 것은 근로기준법상의 근로시간과 휴게·휴일에 관한 규정을 제외하는데 근본 목적이 있는 것이므로 동 인가를 받았다고 하더라도 인가받기 전, 또는 인가받지 않는 근로자들과 근로형태 및 임금수준이 동일한데도 인가받지 않은 동종 근로자에게만 최저임금법 위반이라고 하는 등 형평에 맞지 않을 뿐 아니라 자칫 노사간 불신만 조장시킬 수 있는 등 최저임금법 제7조에 의한 최저임금의 적용 제외 취지에 맞지 않는다고 사료되므로 아래와 같은 방법으로 산정되어야 함.
   
   최저임금법에서는 소정근로시간의 개념을 정의하고 있지 않고 근로기준법에서만 소정근로시간의 개념을 정의하고 있는 점을 볼 때 근로기준법을 모법으로 하여 제정한 최저임금법에서 소정근로시간이란 정의를 별도로 규정하고 있지 않는 한 근로기준법상의 소정근로시간으로 해석함이 타당하므로 최저임금법 시행령 제5조 제1항 3호에 의거 경비원들이 사용자와 근로계약한 근로시간은 법정근로시간을 초과하므로 경비원들의 월 단위로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 1월의 소정근로시간수로 나눈 금액인 최저임금 적용을 위한 임금으로 환산하여야 하며 또한 소정근로시간이란 근로기준법 규정(예 : 제49조)에 의한 근로시간의 범위 안에서 정한 근로시간을 말하므로 주당 소정근로시간이 44시간인 경우의 1월 평균 소정근로시간인 226시간으로 나누어 산정되는 시간급 임금과 시간급 최저임금을 비교하여 최저임금에 미달되는 임금액을 산정하여야 함.
   
   <병 설>
   아파트관리소의 경비원들에 대하여 적용되는 아파트관리 용역업체의 취업규칙에서 “임금은 정부에서 정하는 최저임금액 이상으로 한다”고 명시하고 있고 사용자가 정한 일정금액을 월 급여액으로 지급받기로 하는 내용의 포괄임금제에 의하여 위 경비원들이 근로계약을 체결한 점에 비추어 최저임금에 산입되는 임금(기본급)을 기준으로 시간급 임금으로 환산하여 우리부에서 고시하는 시간급 최저임금과 비교할 것이 아니라 제수당을 포함한 총 급여액을 노동부 고시의 최저임금 수준으로 지급하는 것으로 간주하여 경비원들의 제수당을 포함한 총 급여액이 월 226시간을 기준으로 한 월 최저임금액을 상회하면 최저임금에 미달되는 임금은 발생하지 아니함(대판 1993.5.27, 93다33398)<별지 2>.
   
   위 “갑, 을, 병” 설이 최저임금법 취지에 모두 맞지 않는다면 현재 실시하고 있는 최저임금 이행 점검과 향후 신고사건처리, 사업장 지도 등을 위하여 24시간 격일제로 근무하는 경비직 근로자들이 24시간 중 3시간의 휴게시간을 부여받고 있다는 가정하에 별도의 산정사례를 마련하여 회신하여 주시길 바람.
   
   [회 시]
   
   가) 근로기준법 제61조 제3호의 규정에 의거 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 노동부장관의 승인을 받은 경우에는 근로기준법 제4장(근로기간과 휴게)과 제5장(여성과 소년)에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 적용되지 아니함. 그러나 야간근로에 따른 가산수당은 지급하여야 함.
   
   나) 귀 질의를 살펴보면 감시적·단속적 업무로서 격일제 근무(24시간 근무, 24시간 휴무)에 종사함으로써 같은 법 제61조 제3호의 규정에 의한 감시·단속적 근로에 해당되나, 노동부장관의 인가를 받지 아니하고 포괄임금제 형태의 임금지급방식을 채택하고 있는 경우에 있어서 시간급통상임금을 산정하는 방법을 문의한 것으로 보임. 이 경우 월 단위 법정 제수당이 포함된 포괄임금제 형태의 임금액에 같은 법 제49조의 규정에 의한 법정기준시간을 기준으로 연간단위의 근로시간(연장·야간·휴일근로 포함) 및 주휴시간(유급처리)과 연장·야간·휴일근로에 따른 가산수당 지급분을 시간으로 환산하여 이를 합산한 후 12개월로 나누어 산정된 월 통상임금 산정기준시간으로 나누게 되면 시간급통상임금이 됨.

   <예 시>
   

   1일 24시간 격일제근무자가 1일 실근로시간이 21시간이고, 휴게시간이 3시간〔08 : 00∼09 : 00(조식), 12 : 00∼13 : 00
   (중식), 18 : 00∼19 : 00(석식)〕인 경우에 있어서 연·월 통상임금산정기준시간 산정방법
    ＊1일 연장근로시간 : 13시간
    ＊1일 야간근로시간 : 8시간
    ＊주휴일을 1주내의 특정일로 고정
   

   따라서 귀 질의의 포괄임금제 형태의 월급금액에 유급처리되는 주휴수당 및 연장·야간·휴일근로수당이 포함되어 있는 경우라면 동 월급금액에 상기‘나항’의 월통상임금산정 기준시간수로 나누어 시간급금액을 산정한 후 당해년도 시간급 최저임금액과 비교하여 최저임금법 위반여부를 판단하여야 할 것으로 사료됨(임금 68207-836, 2002.11.13). ♧
   
   

하청업제 직원과 시간대를 달리하여 근무하는 경우에도 혼재근무가 되는지?

회시번호 : 비정규직대책팀-2785,  회시일자 : 2007-07-11

[질 의]
   
   음식품을 제조ㆍ판매하는 체인점 업체로서 제품을 생산하는 업무는 정규직 사원이 하고 있으며, 제품을 판매하는 업무는 도급업체 직원이 하고 있음.
   
   점포의 영업시간은 대략 저녁 12시까지인 바, 제품의 생산은 보통 오후 8시경 끝나게 되고, 이후에는 판매만 이루어 짐.
   
   그런데 판매 업무를 하는 도급업체 직원들은 보통 저녁 10시경이면 업무를 마감하고 퇴근하므로 그 이후부터 저녁 12시까지는 본사의 정규직 사원이 판매 업무를 수행하고 있는데 이런 경우에도 파견.도급 구별과 관련하여 논의되는 혼재근무로 볼 수 있는지?
   
   [회 시]
   
   파견법 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 근로자파견에 해당하기 위해서는 파견사업주가 사업주로서의 실체를 갖추고 있어 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자라는 3자관계가 형성되어야 하며, 아울러 사용사업주가 파견근로자에 대하여 지휘·명령권을 행사하고 있어야 함.
   
   또한 이와 같은 근로자파견에 해당하는지의 여부는 계약의 명칭, 형식 등(파견계약, 도급계약, 위임계약 등)에 관계없이 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되, 근로자파견을 특징짓는 여러 징표들을 종합적으로 고려하여 판단하게 됨(「‘근로자파견’의 판단기준에 관한 지침」, '07.4.19, 비정규직대책팀-1303 참조).
   
   혼재근무라고 하는 것은 원사업자의 근로자와 하청업체의 근로자가 같은 장소에서 혼재하여 같거나 유사한 업무를 수행하는 경우를 말하는 바, 혼재근무는 그 자체로서 근로자파견의 징표가 되는 것은 아니지만, 혼재근무가 있는 경우에는 하청업체의 근로자도 원사업자의 업무상의 지시·감독을 받을 가능성이 크다는 점에서 근로자파견 여부를 판단함에 있어 보다 신중히 검토하도록 하고 있음.
   
   따라서 귀 업체의 경우 판매 업무를 저녁 10시까지는 하청업체 근로자가 수행하고, 10시 이후에는 정규직사원이 수행하여 시간적으로 명확히 분리된다면, 이와 같은 근로시간 결정권을 누가 행사하는가의 문제는 별론으로 하더라도 이 같은 근무시간의 배치 자체만으로는 이를 혼재근무에 해당하는 것으로 보기는 어려울 것으로 판단됨.

정년퇴직 후 촉탁근로계약을 체결한 근로자들을 비교대상 근로자에 비하여 불리하게 처우 한 것은 차별적 처우에 해당하지 않는다

사건번호 : 서울행법 2012구합30738,  선고일자 : 2013-03-21

【요 지】기간제법 제2조제3호는 차별적 처우를 ‘임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것’으로 정의하고 있다. 여기서 ‘불리한 처우’란 사용자가 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제 근로자와 비교 대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하고, ‘합리적인 이유가 없는 경우’란 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 않거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 않은 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제 근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

     이 사건 원고들이 정년퇴직한 후 참가인과 사이에 계약기간 1년인 촉탁근로계약을 체결하고 비교 대상 근로자인 P과 동일한 사업장에서 동종의 업무인 환경미화(가로청소) 업무를 수행하였음에도, 참가인은 원고들에게 P에 비하여 적은 임금을 지급하고 각종 수당 등을 지급하지 아니하는 등 P에 비하여 불리한 처우를 한 것으로 보이기는 하나, 참가인의 원고들에 대한 불리한 처우는 촉탁직 근로자인 원고들을 달리 처우할 필요성이 인정되고 그 방법 및 정도 역시 적정한 것으로 보여 그 불리한 처우에 합리적 이유가 있는 것으로 판단되는바, 기간제법 제8조제1항, 제2조제3호 소정의 ‘차별적 처우’에 해당하지 아니한다.
   
     * 서울행정법원 제13부 판결
     * 사 건 : 2012구합30738 차별시정재심판정취소
     * 원 고 : A외 13인
     * 피 고 : 중앙노동위원회위원장
     * 피고보조참가인 : 부천시
     * 변론종결 : 2013.02.28.
     * 판결선고 : 2013.03.21.
   
   【주 문】1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
     2. 소송비용은 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.
   
   【청구취지】중앙노동위원회가 2012.8.21. 원고들과 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 사이의 2012차별9 차별시정재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
   
   【이 유】1. 재심판정의 경위
     가. 원고들은 1982년 2월경 내지 1996년 11월경 사이에 참가인과 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결한 후 환경미화원으로 근무하다가 2010.12.31. 정년퇴직하였고, 2011년 1월경 참가인과 사이에 근로기간 1년(2011.1.1.부터 2011.12.31.까지)인 촉탁근로계약을 체결하고 환경미화 업무에 종사한 사람들이다. 참가인은 공무원 2,099명과 공무원이 아닌 근로자 800여 명을 고용하여 주민의 편의와 복리증진을 위한 업무를 수행하는 지방자치단체이다.
     나. 원고들은 2012.3.13. 경기지방노동위원회에 ‘원고들이 참가인 소속 정규직 근로자와 동일한 업무를 수행하고 있음에도, 정규직 근로자에 비하여 임금, 복지제도 등에 관하여 부당한 차별을 받았다’고 주장하며 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(2012.2.1. 법률 제11273호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기간제법’이라 한다) 제9조제1항에 기하여 차별시정 신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 원고들의 신청내용 중 맞춤형 복지제도에 관한 부분은 기간제법 제2조제3호 소정의 차별금지 영역인 ‘임금 그 밖의 근로조건’에 해당하지 않는다고 보아 이 부분 신청을 각하하고, 나머지 신청부분은 불리한 처우가 있기는 하였으나 불리한 처우에 합리적 이유가 있다고 보아 이 부분 신청을 기각하였다.
     다. 원고들은 초심판정에 불복하여 2012.6.15. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2012.8.21. 맞춤형 복지제도 역시 ‘임금 그 밖의 근로조건’에 해당한다고 보는 한편, 원고들에 대한 임금 등 근로조건의 불리한 처우에 합리적 이유가 있다고 판단하여 원고들의 재심신청을 모두 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).
     [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
   
     2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
     가. 원고들의 주장
     원고들은 참가인 소속 비교 대상 근로자 P과 내용과 강도가 동일한 근로를 제공하였음에도, P이 참가인으로부터 지급받은 각종 수당 및 단체협약에서 정한 복리후생비 등을 지급받지 못하는 등 P에 비하여 30%가량 적은 임금을 지급받았는바, 이는 기간제법 제2조제3호, 제8조제1항 소정의 금지되는 ‘차별적 처우’에 해당한다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심판정은 위법하다.
     나. 관계 법령
     별지 관계 법령 기재와 같다.<별지 생략>
     다. 인정사실
     1) 참가인은 2009.10.7. 부천시청 노동조합(이하 ‘이 사건 노조’라 한다)과 사이에 단체협약(이하 ‘이 사건 단체협약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 단체협약 제22조제3호는 ‘참가인은 이 사건 노조의 정년퇴직한 조합원이 재고용을 희망하는 경우 건강과 성실성을 종합적으로 판단하여 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(이하 ‘고령자 고용촉진법’이라 한다) 제21조에 따라 퇴직 후 1년간 재고용할 수 있고, 다만 퇴직금 산정을 위한 임금 및 근로조건에 관한 사항은 참가인의 방침에 따른다’고 규정하고 있다.
     2) 참가인은 2010년경 같은 해 12.31.자로 정년퇴직이 예정되어 있던 환경미화원 19명(원고들 포함)의 가로청소 업무 부분을 민간에 위탁하기 위하여 위탁운영시 원가계산 등에 관한 연구용역을 의뢰하였는데, 연구용역 결과 2011년도 가로청소 위탁비용의 예상 총괄금액이 538,080,000원으로 산정되었다.
     3) 참가인과 이 사건 노조는 2010년 12월경 임금협약 및 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 실시하였는데, 같은 달 17일 제2차 협상에서 임금은 전년 수준에서 동결하고, 정년퇴직 환경미화원(19명)의 고용을 1년 연장하되 이들의 임금 및 계약조건 등에 관하여 ‘원가계산 연구용역의 민간위탁 산정금액 한도 내에서 희망자에 한하여 연봉제로 고용연장 촉탁근로 계약을 체결한다’는 내용으로 합의하였다(이하 ‘이 사건 노사합의’라 한다).
     4) 이 사건 노조는 2010.12.23. 참가인에게 2010년 정년이 도래하는 환경미화원 19명 중 재고용을 희망하는 18명의 명단을 통보하였고, 참가인측은 2011.1.3. 원고들을 포함한 위 18명의 환경미화원들과 촉탁근로계약(이하 ‘이 사건 각 근로계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 각 근로계약의 주된 내용은 다음<생략>과 같다.
     5) 이 사건 각 근로계약상 원고들의 연봉은 이 사건 노사합의에 따라 원가계산 연구용역의 민간위탁 산정금액 538,080,000원을 총액한도로 하여 2011년도에 정년퇴직하는 환경미화원 19명이 촉탁근로계약을 체결할 것을 전제로 산정되었다.
     6) 한편, P은 참가인과 사이에 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 환경미화원으로 근무하던 중 2011년에 만 60세가 되었으나, 2011.12.31. 조합원의 정년을 61세로 연장하는 것으로 단체협약이 개정됨에 따라 2012.12.31.까지 무기계약직 근로자로 근무하다가 퇴직하였다. P은 2011년 한 해 동안 참가인으로부터 명절휴가비 및 정근수당을 포함하여 36,304,830원의 임금을 지급받았고, 그 외에도 휴일근무수당, 연장근로수당, 야간수당 및 연가보상비 등(합계 1,100만 원가량)을 지급받았다.
     [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증, 을 제1 내지 7, 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
     라. 판단
     1) 기간제법 제8조제1항은 ‘사용자는 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니된다’고 규정하여, 기간제 근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교 대상 근로자로 ‘당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’를 들고 있다. 앞서 본 바와 같이 P은 원고들이 참가인으로부터 차별적 처우를 받았다고 주장하는 2011년 당시 참가인과 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로서 원고들의 업무와 동종인 환경미화 업무를 수행하였으므로, 기간제법 제8조제1항에서 정한 비교 대상 근로자에 해당한다.
     2) 기간제법 제2조제3호는 차별적 처우를 ‘임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것’으로 정의하고 있다. 여기서 ‘불리한 처우’란 사용자가 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제 근로자와 비교 대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하고, ‘합리적인 이유가 없는 경우’란 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 않거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 않은 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제 근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012.10.25. 선고 2011두7045 판결 등 참조).
     위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실에 의할 때, 원고들이 2010.12.31. 정년퇴직한 후 참가인과 사이에 계약기간 1년인 이 사건 각 근로계약을 체결하고 비교 대상 근로자인 P과 동일한 사업장에서 동종의 업무인 환경미화(가로청소) 업무를 수행하였음에도, 참가인은 원고들에게 P에 비하여 적은 임금을 지급하고 각종 수당 등을 지급하지 아니하는 등 P에 비하여 불리한 처우를 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 참가인의 원고들에 대한 불리한 처우는 촉탁직 근로자인 원고들을 달리 처우할 필요성이 인정되고 그 방법 및 정도 역시 적정한 것으로 보여 그 불리한 처우에 합리적 이유가 있는 것으로 판단되는바, 기간제법 제8조제1항, 제2조제3호 소정의 ‘차별적 처우’에 해당하지 아니한다. 원고들의 주장은 이유 없다.
     가) 원고들은 2010.12.31. 정년이 이미 도래한 근로자들인데, 고령자 고용촉진법 제4조의4와 제4조의5는 사업주의 합리적 이유 없는 연령을 이유로 한 차별을 금지하면서도 단체협약 등에서 정년을 설정하는 경우를 연령차별로 보지 아니한다고 규정하고 있다. 따라서 원고들은 원칙적으로 더 이상 참가인 소속 근로자로서 근로를 제공할 수 없는 지위에 있었음에도, 앞서 본 이 사건 단체협약 제22조제3호 및 이 사건 노사합의에 의하여 이 사건 각 근로계약을 체결함으로써 1년 더 근로를 제공할 수 있는 기회를 얻게 되었다. 이 사건 각 근로계약은 정년이 도래한 근로자가 본인의 희망에 따라 기간을 정하여 당해 사업장에서 다시 취업하는 이른바 ‘촉탁근로계약’이다.

     나) 이 사건 단체협약 제22조제3호는 고령자 고용촉진법 제21조에 근거한 것인데, 고령자 고용촉진법 제21조는 정년이 도달한 근로자가 그 사업장에 다시 취업하기를 희망할 경우 사업주는 해당 근로자를 재고용하도록 노력하여야 하되, 고령자인 정년퇴직자를 재고용할 때에는 당사자 간의 합의에 의하여 임금의 결정을 종전과 달리할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 고령자 고용촉진법이 사업주에게 정년퇴직한 근로자를 재고용하도록 노력할 의무를 부과하면서도, 당사자 합의에 의하여 고령자인 정년퇴직자에게 정년퇴직 전과 다른 수준의 임금을 지급할 수 있도록 함으로써 정년퇴직자와 촉탁근로계약을 체결할 유인을 제공하여, 고령자의 고용을 실질적으로 촉진하기 위한 것으로 보인다(이와 유사한 취지에서, 기간제법 제4조제1항제4호는 기간제근로자 등에 대한 차별적 처우를 시정하고 기간제근로자 등의 근로조건 보호를 강화하기 위해 기간제근로자의 사용기간을 2년을 초과하지 않는 범위 내로 엄격하게 제한하고 2년을 초과한 경우에는 기한의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보는 것으로 규정하면서도, 고령자 고용촉진법 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있는 것으로 규정하고 있다). 이 사건 각 근로계약 당시 원고들과 참가인측은 기본급, 상여금, 법정 제수당을 포함하는 연봉총액을 12개월에 나누어 포괄임금으로 지급하기로 합의하였고, 이는 원고들이 정년퇴직 전에 지급받던 임금 내지 비교대상 근로자 P이 2011년에 지급받은 임금에 비하여 적은 액수에 해당하지만, 위와 같은 임금에 관한 합의 및 이로 인한 불리한 처우는 이 사건 단체협약 제22조제3호 및 이 사건 노사합의, 고령자 고용촉진법 제21조에 근거를 둔 것으로 보여 앞서 본 바와 같은 합리적 이유가 있는 것으로 판단된다.

     다) 참가인은 2011년 1월경 처음으로 원고들을 포함한 18명의 정년퇴직 근로자와 사이에 촉탁근로계약을 체결하였고, 그 이전에는 이 사건 단체협약 제22조제3항에도 불구하고 위와 같은 촉탁근로계약을 체결한 적이 없는 점, 참가인은 2010년 당시 비용절감 등을 위하여 정년퇴직하는 환경미화원이 담당하던 가로청소 업무의 민간위탁을 고려하고 있었던 점, 이 사건 노조가 2010년 12월경 단체교섭을 실시하면서 참가인에게 정년퇴직 환경미화원을 촉탁직으로 재고용할 것을 요청하여, 참가인은 이 사건 노조의 요청을 받아들이되 민간위탁 연구용역 결과에 따른 가로청소 위탁비용 총괄금액의 범위 내에서 임금을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 노사합의를 도출한 점, 참가인은 원고들과 사이에 이 사건 노사합의 내용에 따라 이 사건 각 근로계약을 체결하고 원고들에게 그에 따른 임금을 지급한 점 등 이 사건 각 근로계약의 체결 경위 및 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소들을 고려해 보더라도, 참가인이 원고들에게 지급한 임금 등이 적정한 수준을 벗어난 것으로 보이지 않는다.

     라) 원고들은, P이 2011.12.31. 정년퇴직하였음을 전제로 2012년에 원고들과 같이 기간제 근로계약을 체결하였음에도 정년퇴직 전과 같은 정상적인 임금을 지급받고 있는바, 참가인이 원고들에게 차별적 처우를 해 왔음을 간접적으로 시인하고 있다는 취지로 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 P은 2011년 말에 개정된 단체협약상 정년규정의 의해 2012년에도 기간의 정함이 없는 근로자로서 업무에 종사하다가 2012.12.31.에 이르러서야 정년퇴직하였으므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다.
   
     3. 결 론
     그렇다면 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
   
     재판장 판사 반정우
     판사 김진하
     판사 김정환

<정년퇴직 이후에 재고용된 고령자의 차별금지 적용여부>

○ ｢기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(법률 제8074호, 이하 기간제법)｣ 제8조에 의하면 사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니되며, 이러한 ‘차별적 처우 금지’ 관련 규정은 국가 및 지방자치단체의 기관 등 공공부문과 상시 300인 이상의 근로자를 사용하는 사업(장)에 대해서는 2007.7.1부터 시행되는 등 사업장의 규모에 따라 단계적으로 시행됨(100-299인 사업(장)은 2008.7.1부터, 100인 미만 사업장은 2009.7.1부터 시행).

- 여기서 ‘차별적 처우’라 함은 임금 그 밖의 근로조건 등에 있어서 합리적인 이유없이 불리하게 처우하는 것을 말하며, 기간제근로자에 대한 불합리한 차별적 처우가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 비교대상은 당해 사업장의 동종 또는 유사업무에 종사하는 무기계약 근로자가 됨

- 이러한 차별금지제도는 기간제근로자에 대한 사용기간 제한의 예외규정을 둔 것과는 달리 별도 예외규정을 두지 않고 있으므로 55세이상의 고령자에게도 당연히 적용됨

○ 한편, ｢고령자고용촉진법｣ 제21조제2항에 따르면 사업주는 고령자인 정년퇴직자를 재고용함에 있어 당사자간의 합의에 의하여 퇴직금 및 연차유급휴가일수 계산을 위한 계속근로기간 산정 및 임금의 결정을 종전과 달리할 수 있도록 규정하고 있음

- 이 경우, ｢고령자고용촉진법｣은 기간제법의 특별법적 성격을 갖는 것으로 보아야 할 것이므로 ｢고령자고용촉진법｣을 적용받는 범위 내에서는 기간제법의 적용을 배제하는 것이 타당함.

○ 정년퇴직 이후 재고용된 55세이상 고령자에 대하여 고용형태의 차이를 이유로 근로조건에 관한 불합리한 차별적 처우가 있었는지 여부에 대해서는 구체적인 사실관계에 따라 판단하여야 할 것인 바, 향후 이 문제에 대한 노동위원회의 판정이나 법원의 판례가 축적되면서 그에 따른 판단기준이 형성될 수 있을 것임(비정규직대책팀-1776, 2007.5.14)

정년퇴직 후 재고용된 고령자의 경우 차별금지 규정 적용 여부

회시번호 : 비정규직대책팀-932 ,  회시일자 : 2007-03-26

[질 의]
   
   회사의 정년은 만 55세로 되어 있으며, 회사에서는 노조와의 합의에 의해 정년퇴직자 중 일부를 촉탁직(1년 계약직)으로 일정연령이내에서 채용하고 있음.
   
   촉탁직 근로자는 정년 퇴직 이전 직무에 그대로 고용되어 정규직근로자와 동일한 직무를 수행하되 임금은 70～90%를 지급하고, 학자금ㆍ의료비 등 복리후생비는 지급하지 않고 있음.
   
   고령자고용촉진법에서는 만 55세 정년 이후 재채용자에 대해 ‘임금의 결정을 종전과 달리할 수 있다’라고 규정되어 있는 바, 만55세 이상 재채용자에 대하여도 기간제법의 차별금지원칙이 적용되는지 여부
   
   <갑설>
   고령자고용촉진법에서 정년퇴직자 재고용에 대해 “임금을 달리할 수 있다”로 규정되어 있다 하더라도 기간제법에서 달리 정하고 있지 않은바 “신법 우선적용 원칙”에 의해 기간제법이 적용되어 정년이후 촉탁직으로 재고용하더라도 임금 및 복리후생의 차별은 불가능함.
   
   <을설>
   기간제법 취지가 “기간제근로자” 보호에 있고, 고령자고용촉진법은 “고령자 보호”에 있어 그 목적 자체를 달리하는 바, 비록 기간제근로자라 하더라도 만55세 고령자에 대해서는 이에 대해 특별히 규정을 하고 있는 “고령자고용촉진법”에 의해 임금 및 복리후생의 차별이 가능함.
   
   [회 시]
   
   「고령자고용촉진법」제21조제2항에 따르면 사업주는 고령자인 정년퇴직자를 재고용함에 있어 당사자간의 합의에 의하여 퇴직금 및 연차유급휴가일수 계산을 위한 계속근로기간 산정 및 임금의 결정을 종전과 달리할 수 있도록 규정하고 있음.
   
   이 경우,「고령자고용촉진법」은 기간제법의 특별법적 성격을 갖는 것으로 보아야 할 것이므로「고령자고용촉진법」을 적용받는 범위 내에서는 기간제법의 적용을 배제하는 것이 타당할 것으로 사료됨.
   
   정년퇴직 이후 재고용된 고령자에 대하여 고용형태의 차이를 이유로 근로조건에 관한 불합리한 차별적 처우가 있었는지 여부에 대해서는 구체적인 사실관계에 따라 판단하여야 할 것인 바, 향후 이 문제에 대한 노동위원회의 판정이나 법원의 판례가 축적되면서 그에 따른 판단기준이 형성될 수 있을 것으로 봄.

채용내정자가 채용발령연기 동의서를 작성했다 해도 임금청구권까지 포기한 것으로 볼 수 없다 ( 2002.12.10, 대법 2000다25910 )
   
   [요지] 원고들이 한 부제소 합의는 원고들이 채용을 기다리기로 한 1999.6.30까지 자신의 순번까지 채용되지 않고 그 채용내정이 확정적으로 취소된다 하더라도 채용내정의 취소, 즉 해고에 관하여 이의를 제기하지 아니하고 해고의 적법여부와 효력, 해고와 관련된 채무불이행이나 불법행위책임 등에 관해 민사소송 등을 제기하지 않는다는 취지로 엄격하게 해석함이 상당하다. 따라서 원고들이 피고회사의 종업원의 지위를 취득한 사이에 피고회사에 대해 가지는 임금청구권은 채용내정의 취소, 즉 해고와 관계없이 당연히 발생하는 권리이므로 사전에 이에 관해 부제소합의를 하였거나 또는 그 기간 동안의 임금청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다.
   
   [주 문]
   
   상고를 모두 기각한다.
   상고비용은 각자의 부담으로 한다.
   
   [이 유]
   
   1. 원고들의 상고이유에 대한 판단
   
   가. 원고 조○상을 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 대하여

   원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 대학 또는 대학원 졸업예정자들로서 피고회사가 속한 H그룹이 시행한 신입사원 모집에 응모해 서류전형 및 면접에 합격하여 1997.10.24 배치예정 회사가 피고 회사임을 통지받은 후, 같은 달 31일 신체검사를 받고, 같은 해 11월경 피고회사로부터 최종 합격되어 피고회사에 우선적으로 입사하게 된다는 채용내정 통지를 받은 사실, 피고회사는 1997.11.30 대졸신입사원 입사예정자 소집간담회를 개최하여 간담회에 참석한 원고들을 포함한 채용내정자들에게‘대졸신입사원 입사안내문’을 통하여 앞으로 개인별로 통보될 교육일정에 따라 1997.12.8부터 1998.4.3까지 사이에 7차에 걸쳐 원고들에 대한 신입사원 교육을 실시하고 그 교육실시 차수에 따라 원고들 각 개인의 입사예정일이 결정될 것임을 알려주고(최종 입사예정일은 1998.4.6이다) 입사에 필요한 근로계약서 등 제반 구비서류 등을 입사예정일에 제출하도록 하였으나, 이른바 IMF 구제금융사태라는 경제사정의 악화 등을 이유로 1997년 12월경부터 실시할 계획이었던 신입사원 교육일정을 연기하다가, 1998.6.11 및 같은 달 12일 소집한 채용내정자 소집점검에서 원고들에게 국내외의 경영상황 악화와 피고회사의 급박한 경영상의 위기상황에 따른 구조조정작업 등으로 원고들을 예정대로 채용하는 것이 불가능하게 되었다고 통보하는 한편, 원고들에게 그 대안으로 ① 피고회사에의 입사지원을 취소하고 2,000,000원의 위로금을 지급받고 그 채용내정의 취소에 대하여 일체의 민·형사·행정상의 법적 절차를 제기하지 않기로 하는 방안(Ⅰ안, 입사지원취소확인서)과 ② 1999.6.30까지 피고회사의 채용발령을 기다려 보되, 만약 위 기한까지 본인의 순번까지에 해당되는 신규인력 수요가 없어 채용내정을 취소하더라도 일체의 민·형사·행정상의 법적 청구를 제기하지 않기로 하는 방안(Ⅱ안, 채용발령연기동의서)을 제시하고, 만약 어느 것도 선택하지 않으면 채용내정이 그대로 취소된다고 설명한 후 Ⅰ안과 Ⅱ안 중 하나를 선택하도록 요구한 사실, 이에 원고 강○석, 장○용, 주○만, 허○영, 김○민, 조○수, 이○학, 구○회, 박○천, 원○운(이하‘Ⅰ안선택 원고들’이라 한다)은 각 Ⅰ안을 선택하여 위 원고들의 입사지원취소에 따라 피고회사가 위 원고들에 대한 채용내정을 취소하더라도 피고회사로부터 지급받는 위로금 2,000,000원 이외에 손해배상청구, 기타 일체의 민·형사·행정상의 법적 청구를 하지 않기로 하는 입사지원취소확인서를 작성하여 피고회사에게 제출하고 피고회사로부터 입사지원 취소에 따른 위로금 2,000,000원을 각 지급받았고, 원고 신○훈, 김○수, 김○국, 정○환, 임○한, 김○준, 남○승, 이○훈, 정○헌, 명○성, 서○, 홍○희, 김○민, 전○관, 하○, 박○훈, 강○수, 김○환, 김○국, 배○필, 이○문, 조○근, 김○현, 엄○호, 유○기, 박○희, 신○수, 박○일, 김○배, 오○균(이하‘Ⅱ안선택 원고들’이라 한다)은 Ⅱ안을 선택하여 1999.6.30까지 피고회사가 통보한 원고들의 채용발령 순번에 따라 피고회사의 채용발령을 기다려 보되, 위 기한까지 자신의 순번에까지 해당하는 신규인력 수요가 없어 채용내정이 취소되더라도 일체의 민·형사·행정상의 법적 청구를 하지 않기로 하는 채용발령연기동의서를 작성하여 피고회사에게 제출하고 1999.6.30까지 피고회사의 취업조치(채용발령)를 기다렸으나 위 기한까지 그들의 순번에 해당하는 신규인력소요가 없어 결국 1999.6.30 그 채용내정이 확정적으로 취소된 사실을 각 인정한 다음, 피고회사와 사이에 Ⅰ안선택 원고들은 채용내정과 취소에 따른 모든 분쟁에 관하여, Ⅱ안선택 원고들은 채용내정의 취소 즉 해고에 관련된 부분에 관하여, 각 부제소 합의를 하였다고 판단하고, 그 부제소 합의의 효력을 다투는 위 원고들의 ① 강박에 의한 의사표시로서의 취소 주장, ② 사기 또는 착오에 의한 의사표시로서의 취소 주장, ③ 비진의 의사표시로서의 무효 주장, ④ 불공정한 법률행위로서의 무효 주장, ⑤ 신의칙 위반 및 권리남용 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하였다.
   
   기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙과 경험칙위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 위 원고들의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
   
   나. 원고 조○상의 상고이유에 대하여
   원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고 조○상은 대학 졸업예정자로서 피고회사가 속한 H그룹이 시행한 신입사원 모집에 응모하여 1997년 11월경 피고회사로부터 최종 합격되어 피고회사에 우선적으로 입사하게 된다는 채용내정 통지를 받은 사실, 그 후 피고회사가 IMF 구제금융사태라는 경제사정의 악화 등을 이유로 위 원고 등에 대한 신입사원 교육일정을 연기하고 최종 입사예정일인 1998.4.6이 지나도록 위 원고를 입사시키지 못하다가 1998.6.11 채용내정자 소집점검에서 위 원고 등에게 급박한 경영상의 위기상황에 따른 구조조정작업 등으로 예정대로 채용하는 것이 불가능하게 되었다고 통보하면서 그 대안으로 위 두가지 안(Ⅰ,Ⅱ안)을 제시하고 선택하게 하였던 바, 위 원고는 1999.6.30까지 피고회사가 통보한 채용발령 순번에 따라 채용발령을 기다려 보되, 위 기한까지 자신의 순번에까지 해당하는 신규인력수요가 없으면 채용내정이 취소되는 것으로 하는 내용의 채용발령연기동의서를 작성하여 피고회사에게 제출하고 1999.6.30까지 피고회사의 취업조치(채용발령)를 기다렸으나 위 기한까지 그 순번에 해당하는 신규인력소요가 없어 결국 1999.6.30 채용내정이 취소된 사실을 인정한 다음, 피고회사가 1997년 11월경 위 원고에게 채용내정 통지를 함으로써 위 원고와 피고회사 사이에는 근로계약관계가 성립되어 위 원고는 늦어도 최종 입사예정일인 1998.4.6부터는 피고회사의 종업원의 지위에 있다 할 것인데, 그 후 피고회사가 위 원고에 대한 채용내정을 취소한 것은 실질적으로 해고에 해당하나, 그 해고는 판시와 같은 인정 사실에 비추어 피고회사가 ① 긴박한 경영상의 필요에 의하여, ② 해고 회피를 위한 상당한 노력을 하고, ③ 합리적이고 공정한 기준에 따라 해고대상자를 선정하였으며, ④ 근로자측과의 성실한 협의를 거쳐서 행한 정리해고로서 정당한 것이라고 판단하였다.
   
   기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다. 위 원고의 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다.
   
   2. 피고의 상고이유에 대한 판단
   
   가. Ⅱ안선택 원고들에 대한 상고이유에 대하여
   원심은, 위 Ⅱ안선택 원고들이 피고회사와 사이에 채용내정과 그 취소로 인한 모든 분쟁에 대한 부제소 합의를 하였다는 피고의 주장에 대하여, 위에서 본 바와 같이 위 원고들은 1999.6.30까지 채용발령 순번에 따라 피고회사의 채용발령을 기다려 보되, 위 기한까지 자신의 순번에까지 해당하는 신규인력수요가 없어 채용내정이 취소되더라도 일체의 민·형사·행정상의 법적 청구를 하지 않기로 하는 채용발령연기동의서를 작성하여 피고회사에 제출하였으나, 위 채용발령연기동의서에는 채용내정이 확정적으로 취소될 때까지의 급여지급 여부에 관하여는 언급이 없는 바, 위 원고들이 이 사건 주위적 청구에서 구하는 임금청구 부분 중 채용내정의 취소 전에 발생하는 임금청구권 및 그에 관한 소권까지 포기한 것으로 해석한다면, 위 원고들이 채용을 기다리기 위하여 최종 입사예정일인 1998.4.6부터 1년 이상을 대기하여야 하는 점, 만약 그 기간을 기다리더라도 채용되지 않을 경우 향후 취업과 생계에 상당한 타격을 입게 되리라는 점,Ⅰ안을 선택한 원고들이 1998.6.11경의 채용내정취소에 따라 위로금을 지급받은 점과 비교할 때 형평이 맞지 않는 점 및 위 원고들은 Ⅱ안 선택 당시 노무를 제공하였는지 여부와 상관없이 채용내정 취소시까지의 임금청구채권이 발생한다는 것을 예상하지 못하고 있었는데다가 특단의 사정이 없는 한 근로자가 사전에 자신의 임금청구권을 포기하는 것은 허용될 수 없는 것임이 근로기준법의 정신에 부합한다고 보이는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 위 원고들이 한 부제소 합의는 위 원고들이 채용을 기다리기로 한 1999.6.30까지 자신의 순번까지 채용되지 않고 그 채용내정이 확정적으로 취소된다 하더라도 채용내정의 취소, 즉 해고에 관하여 이의를 제기하지 아니하고 해고의 적법여부와 효력, 해고와 관련된 채무불이행이나 불법행위책임 등에 관하여 민사소송 등을 제기하지 아니한다는 취지로 엄격하게 해석함이 상당하고, 위 원고들이 피고회사의 종업원의 지위를 취득한 1998.4.6부터 1999.6.30까지 사이에 피고회사에 대하여 가지는 임금청구권은 채용내정의 취소 즉 해고와 관계없이 당연히 발생하는 권리이므로 사전에 이에 관하여까지 부제소 합의를 하였거나 또는 그 기간 동안의 임금청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
   
   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유는 받아들이지 아니한다.
   
   나. 원고 조○상에 대한 상고이유에 대하여

   (1) 원심은, 원고 조○상이 1998.6.11 Ⅱ안의 채용발령연기동의서에 서명하였으나, 위 동의서 끝 부분에 기재된“일체의 민·형사·행정상의 법적 청구를 귀사에 대하여 하지 않을 것을 이에 서약합니다”라는 부동문자 부분을 지우고 피고회사에 제출하였으므로, 피고회사의 부제소 합의의 청약에 대하여 일종의 변경을 가한 승낙을 한 것으로서 이는 피고회사의 부제소 합의의 청약을 거절한 것으로 봄이 상당하고, 위 원고가 위 채용발령연기동의서에서 1999.6.30까지 채용발령을 기다리기로 동의하고 피고회사의 신규인력 채용에 대하여 이의를 제기하지 아니하기로 승낙하였다는 사유만으로는 위 원고의 이 사건 소가 권리보호이익이 없다고 할 수 없다고 판단하였다.
   기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유는 받아들이지 아니한다.
   
   (2) 원심은, 위에서 본 바와 같이 원고 조○상이 1997년 11월경 피고회사로부터 채용내정 통지를 받았으나, 피고회사가 경영상의 사정을 이유로 입사예정일인 1998.4.6이 지나도록 위 원고를 입사시키지 못하고 1999.6.30 그 채용내정을 취소함으로써 위 원고를 정리해고한 사실을 인정한 다음, 피고회사가 1997년 11월경 위 원고에게 채용내정 통지를 함으로써 위 원고와 피고회사 사이에는 근로계약관계가 성립되어 위 원고는 늦어도 입사예정일인 1998.4.6부터는 피고회사의 종업원의 지위에 있으므로, 피고회사는 위 원고에게 입사예정일인 1998.4.6부터 정리해고일인 1999.6.30까지의 임금을 지급할 의무가 있다고 판단하는 한편, 그 지급할 임금의 액수는 피고회사가 위 원고와 별도로 채용하여 입사시킨 신입사원 박○형에게 지급된 1998년도 월급여 및 상여금의 총액을 기초로 산정한 월 1,290,930원으로 인정하였다.
   
   기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 피고의 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다.
   
   3. 결 론
   
   그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결

 해고처분이 무효인 경우 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제18조에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 법 제19조에서 말하는 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함되고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니다.

근로자에 대한 해고처분이 무효가 된 경우 그 동안 고용관계는 유효하게 계속되어 있었던 것이 되고 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 따라서 계속 근로하였을 경우에 그 반대급부로 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있다는 것은 당원이 일관되게 취하고 있는 견해이다( 당원 1981.12.22. 선고 81다626 판결; 1992.3.31. 선고 90다8763 판결; 1992.12.8. 선고 92다39860 판결 등 참조).

또한 귀책사유의 유무는 해고 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 설사 해고처분 후에 노동위원회에서 근로자의 부당노동행위구제신청을 기각한 사실이 있다 하여 사용자에게 귀책사유가 없는 것으로 되는 것은 아니라 할 것이다.

그리고 여기서 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제18조에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 법 제19조에서 말하는 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함된다고 하여야 할 것이고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니라 할 것이다.

따라서 원심이 원고가 위 대기발령 및 해고기간 동안 종전과 같은 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라 판단하고 원고가 위 대기발령 직전의 3개월 동안 월평균 휴일근로시간, 야간근로시간, 주간연장근로시간, 야간연장근로시간을 그 거시증거에 의하여 인정한 후 이에 따라 그 판시의 연장근로수당, 휴일근로수당, 주간연장근로수당, 야간연장근로수당을 민법 제538조 제1항에 따른 반대급부로서의 임금의 범위에 포함시켜 그 지급을 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

청사방호인력 채용시 최저연령 및 근무상한 연령을 제한하거나 퇴직 경찰관에게 채용 선발시 가점 부여가 가능한지 여부

회시번호 : 고령사회인력정책과-3121,  회시일자 : 2020-08-10

[질 의]
   
   ○ 청사방호인력 채용시 최저연령(만 50세) 및 근무사항 연령(만 70세 미만)을 제한하거나 퇴직 경찰관에게 채용 선발시 가점을 부여하는 경우 연령차별에 해당하는지
    
  [회 시]
   
   ○ 「고령자고용법」 제4조의4에서는 ‘모집’·‘채용’ 분야 등에서 합리적 이유없이 연령을 이유로 차별을 금지하면서, 같은 법 제4조의5 제4호에서는 ‘이 법 또는 다른 법률에 따라 특정 연령집단의 고용유지·촉진을 위해 지원하는 경우’ 차별의 예외를 두고 있음.

   ​- 「고령자고용법」 제16조에서 “공공기관 등이 우선고용직종에 대하여 고령자(55세)와 준고령자(50세)를 우선적으로 고용” 하도록 규정하고 있고, 동 규정은 「고령자고용법」 제4조의5 제4호의 차별의 예외에 해당되어 공공기관 등이 우선고용직종에 대하여 준고령자 및 고령자를 우선하여 고용하는 것은 고용상 연령차별에 해당되지 않음.

   - 다만, 이러한 예외규정은 다른 연령대 구직자의 응시기회까지 원천적으로 제한하는 것까지 허용하는 것은 아니므로 객관적이고 합리적인 사유가 없는 경우 채용공고 시에 연령을 제한하는 것은 법 위반이 될 수 있음.
   ​
   ○ 한편, 고령자고용법 제21조에서 “사업주는 정년에 도달한 자가 그 사업장에 다시 취업하기를 희망할 때 그 직무수행 능력에 맞는 직종에 재고용하도록 노력하여야 한다”고 명시하고 있으므로 정년퇴직한 경찰관을 재고용하기 위해 우대하는 방식도 가능함.

   - 다만, 이러한 우대가 입법목적을 벗어나 다른 연령층의 응시나 채용을 사실상 불가능하게 하는 경우 법 위반의 가능성이 있으므로 객관적이고 합리적인 합리적 범위 내에서 우대가 이루어져야 할 것임.