핵심 인사노무 실무

주휴수당 및 연차휴가 산정방법 관련 행정해석 변경 등 지침

지침번호 : 임금근로시간과-1736,  제정일자 : 2021-08-04

1.  법률 규정, 그간의 판례 및 행정해석, 법률자문 등을 통해 검토한 결과, 주휴수당 및 연차휴가 산정방법에 대한 기존 행정해석을 변경하게 되었습니다.
    
   2.  지방관서 및 고객상담센터에서는 동 지침을 참고하시어 신고사건, 근로감독, 상담 등의 업무를 처리하시기 바랍니다.

    
   가.  주휴수당 발생요건 (행정해석 변경)
   
   ○ (변경전) 1주간의 소정근로일을 개근하고 아울러 1주를 초과하여 (예 : 8일째) 근로가 예정되어 있는 경우 주휴수당 발생 (근로기준정책과-6551, 2015.12.7. 등)

   ○ (변경후) 1주간 근로관계가 존속되고 그 기간 동안의 소정근로일에 개근하였다면 1주를 초과한 날(8일째)의 근로가 예정되어 있지 않더라도 주휴수당 발생

   - 기존 행정해석이 인용한 판례(대법원 2007다73277)는 휴직기간에 포함된 주휴일에 관한 것으로서 동 사안과는 차이가 있음

   또한, “사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장”하도록 하고(제55조①), 시행령에서는 “1주 동안의 소정근로일을 개근한 자”에게 주도록 규정(제30조①)하고 있으므로, 법령상 그 다음 주까지 근로관계가 유지되어야 한다는 내용은 없으며, “1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장”한다는 규정은 최소한 1주 동안의 근로관계 존속을 전제로 한다고 봄이 타당

   * 연차 유급휴가(제60조)의 경우에도 “1년간 80%이상 출근”이라는 요건에서 1년간 근로관계 존속을 요하는 것으로 보고 있음

   ※ (예) 소정근로일이 월~금까지이며, 개근했고, 주휴일은 일요일인 경우,

   • 월요일 ~ 금요일까지 근로관계 유지(토요일에 퇴직) → 주휴수당 미발생
   • 월요일 ~ 일요일까지 근로관계 유지(그 다음 월요일에 퇴직) → 주휴수당 발생
   • 월요일 ~ 그 다음 월요일까지 근로관계 유지(그 다음 화요일에 퇴직) → 주휴수당 발생

     
   나.  약정 육아휴직기간 또는 업무 외 부상·질병 휴직기간이 있는 경우 연차휴가 산정방법 (약정 육아휴직 부분은 신규 행정해석, 업무 외 부상·질병 부분은 기존 행정해석 변경)
   
   ○ (변경전) 그동안 약정 육아휴직 기간에 대해서는 행정해석이 없었으며, 업무 외 개인적 상병 등 근로자 귀책사유로 소정근로일에 근로를 제공하지 못한 경우, 별도 정한 바가 없다면 이를 결근으로 보아 연차휴가를 산정 (근로조건지도과-1755, 2008.5.29.)

   ○ (변경후) 근로계약, 취업규칙 또는 단체협약 등에 근거하거나 사용자의 허락하에 부여받은 약정 육아휴직 또는 업무 외 부상·질병 휴직 등의 기간은 근로제공 의무가 정지되는 휴직으로, 개인적 귀책사유로 근로제공을 하지 않은 결근과는 다름

   - 대법원도 개인적 사정에 의한 휴직기간이나 쟁의행위 기간은 근로자의 주된 권리·의무가 정지된 것으로 보아 그 기간 도중에 있는 유급휴일에 대한 임금 청구권을 불인정하므로(2007다73277), 같은 논리로 개인적 사정 등에 의한 약정 육아휴직 또는 질병 휴직 기간은 연차휴가 산정 시 결근으로 처리하는 것은 부당하며, 근로관계의 권리·의무가 정지된 기간으로 보아 소정근로일수에서 제외하는 것이 타당
    

   다.  연차휴가 부여 시 정당한 쟁의행위기간 등이 포함된 경우, 법 제60조제2항에 따른 연차휴가 산정 방법 (행정해석 변경)
   
   ○ (변경전) 연차휴가 산정기간에 적법한 쟁의행위기간이 포함된 경우라 하더라도 제60조제2항에 따른 연차휴가는 1일(日) 단위로 부여 및 사용이 원칙이므로 비례하여 부여할 수 없음 (근로기준정책과-8676, 2018.12.28. 등)

   ○ (변경후) 연차휴가를 “일” 단위로 주어야 한다는 명문의 규정이 있는 것이 아니고, 실무상으로도 시간단위 연차사용이 활발하게 이뤄지고 있는 것이 현실이며, 쟁의행위의 법적 성질 및 효과는 제60조제1항이나 제2항에서 동일하게 평가되어야 하므로, 연차휴가 비례적 산정 방법에 대한 대법원 판결(2011다4629, 2015다66052 등) 법리는 제60조제1항 및 제2항 모두 동일하게 적용*하는 것이 타당함
   * 연차휴가일수(시간) = 1일(소정근로시간) × [월 실질 소정근로일수(월 소정근로일수 - 쟁의행위 등의 기간의 소정근로일수)] / 월 소정근로일수
    
   3.  이상의 지침의 시달과 함께 상기 내용과 배치되는 기존 행정해석은 폐기됨을 알려 드립니다. 끝.

취업규칙에서 정한 근로조건의 기준에는 채용에 관한 기준은 포함되지 않는다

사건번호 : 대법 92다1995,  선고일자 : 1992-08-14

【요 지】

1. 근로기준법 제98조 소정의 기준에는 채용에 관한 기준은 포함되지 아니한다.

2. 입사 전의 경력에 대응한 등급 부여를 정하고 있는 인사규정은 사용자가 부여할 등급에 속할 근로자를 채용함에 있어 입사 전의 경력으로 어느 정도를 요구한다는 취지의 채용에 관한 기준인 것으로서, 근로기준법 제98조 소정의 기준에 해당되지 않는다.
   
     * 대법원 1992.8.14. 선고 92다1995 판결 [임금]
     * 원고, 상고인 : 김○○수 외 51인
     * 피고, 피상고인 : 서울특별시 ○○○공사
     * 원심판결 : 서울고등법원 1991.11.29. 선고 91나3477 판결.
   
   【주 문】상고를 모두 기각한다.

     상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
   
   【이 유】

원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심은 채택증거에 의하여 피고 공사가 철도청에 근무하던 원고들을 신규채용하면서 입사전의 경력에 대응한 등급부여를 정하고 있는 피고 공사의 인사규정 제9조에 정하여진 바에 비하여 원고들을 모두 1등급 낮게 임용한 사실, 피고 공사는 1988.1.1. 자로 위 인사규정에 정하여진 바에 비하여 1등급낮게 임용된 원고들을 비롯한 피고 공사의 직원들을 모두 1등급 승진시킨 사실, 피고 공사와 노동조합은 1988.6.17. 한 등급에서 2년 6개월의 승진소요년수를 채운 모든 직원들을 6.1. 자로 소급하여 승진시키기로 단체협약을 체결한 사실을 인정하였다.

나아가 피고 공사는 원고들을 입사 당시부터 1등급 더 높게 임용하였어야 하고 또한 원고들이 이와 같이 임용되었으면 위 단체협약에 의하여 원고들 모두 1988.6.1. 자로 승진되었을 것이므로 피고 공사는 원고들에게 원고들이 입사일 이후로서 1985.9.1. 부터 1987.12.31. 까지 및 1988.6.1. 부터 같은 해 12.31. 까지 1등급 더 높은 직위에서 받아야 할 임금과 실제 받은 임금과의 차액을 지급할 의무가 있다고 하는 원고들의 주장에 대하여, 원심은 피고 공사가 원고들에게 경력평정에 의하여 부여한 등급이 비록 인사규정 소정의 기준에 1등급 미달하여 인사규정에 어긋난다 하여도 이러한 기준을 정한 인사규정부분은 사용차측의 내부적인 인사업무처리방침에 불과하여 원고들과 피고 사이의 근로계약 중 등급에 관한 부분이 무효가 된다고 할 수는 없고, 가사 위 근로계약부분이 무효라고 할지라도 원고들은 1988.1.1. 피고 공사의 원고들에 대한 승진조치에 즈음하여 피고 공사가 원고들에게 입사시 부여한 채용직급에 동의하며 이에 대하여 일체의 이의를 제기하지 않는다는 각서를 작성하여 피고 공사에 제출한 사실을 인정할 수 있으며, 이러한 각서의 취지는 이 사건과 같은 청구를 하지 않겠다는 뜻이 포함되어 있다고 판시하고 원고들의 청구를 기각하였다.

     원심의 설시는 미흡한 바 없지 않으나 요컨대 원심판결은 피고가 철도청에 보낸 현업직할애요청 공문상의 등급부여내용대로 원고들에 대하여 등급이 부여되었고, 이러한 내용이 원고들과 피고사이에 체결된 근로계약에 포함되었음을 전제로 한 것이라 하겠고, 이러한 사실인정은 수긍이 가며 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

     또한 근로기준법 제98조 소정의 기준에는 채용에 관한 기준은 포함되지 아니하며, 위 인사규정 제9조는 피고가 부여할 등급에 속할 근로자를 채용함에 있어 입사 전의 경력으로 어느 정도를 요구한다는 취지의 채용에 관한 기준인 것으로서, 위 조문상의 기준에 해당되지 않는다고 볼 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

     원고들의 나머지 상고이유는 원심의 가정적인 판단에 대한 것으로서 위와 같이 원심의 주된 판단이 정당한 이상 나아가 살펴볼 필요도 없이 원심판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 이유 없다.
     이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
   
    
   

대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결

 해고처분이 무효인 경우 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제18조에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 법 제19조에서 말하는 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함되고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니다.

근로자에 대한 해고처분이 무효가 된 경우 그 동안 고용관계는 유효하게 계속되어 있었던 것이 되고 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 따라서 계속 근로하였을 경우에 그 반대급부로 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있다는 것은 당원이 일관되게 취하고 있는 견해이다( 당원 1981.12.22. 선고 81다626 판결; 1992.3.31. 선고 90다8763 판결; 1992.12.8. 선고 92다39860 판결 등 참조).

또한 귀책사유의 유무는 해고 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 설사 해고처분 후에 노동위원회에서 근로자의 부당노동행위구제신청을 기각한 사실이 있다 하여 사용자에게 귀책사유가 없는 것으로 되는 것은 아니라 할 것이다.

그리고 여기서 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제18조에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 법 제19조에서 말하는 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함된다고 하여야 할 것이고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니라 할 것이다.

따라서 원심이 원고가 위 대기발령 및 해고기간 동안 종전과 같은 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라 판단하고 원고가 위 대기발령 직전의 3개월 동안 월평균 휴일근로시간, 야간근로시간, 주간연장근로시간, 야간연장근로시간을 그 거시증거에 의하여 인정한 후 이에 따라 그 판시의 연장근로수당, 휴일근로수당, 주간연장근로수당, 야간연장근로수당을 민법 제538조 제1항에 따른 반대급부로서의 임금의 범위에 포함시켜 그 지급을 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

청사방호인력 채용시 최저연령 및 근무상한 연령을 제한하거나 퇴직 경찰관에게 채용 선발시 가점 부여가 가능한지 여부

회시번호 : 고령사회인력정책과-3121,  회시일자 : 2020-08-10

[질 의]
   
   ○ 청사방호인력 채용시 최저연령(만 50세) 및 근무사항 연령(만 70세 미만)을 제한하거나 퇴직 경찰관에게 채용 선발시 가점을 부여하는 경우 연령차별에 해당하는지
    
  [회 시]
   
   ○ 「고령자고용법」 제4조의4에서는 ‘모집’·‘채용’ 분야 등에서 합리적 이유없이 연령을 이유로 차별을 금지하면서, 같은 법 제4조의5 제4호에서는 ‘이 법 또는 다른 법률에 따라 특정 연령집단의 고용유지·촉진을 위해 지원하는 경우’ 차별의 예외를 두고 있음.

   ​- 「고령자고용법」 제16조에서 “공공기관 등이 우선고용직종에 대하여 고령자(55세)와 준고령자(50세)를 우선적으로 고용” 하도록 규정하고 있고, 동 규정은 「고령자고용법」 제4조의5 제4호의 차별의 예외에 해당되어 공공기관 등이 우선고용직종에 대하여 준고령자 및 고령자를 우선하여 고용하는 것은 고용상 연령차별에 해당되지 않음.

   - 다만, 이러한 예외규정은 다른 연령대 구직자의 응시기회까지 원천적으로 제한하는 것까지 허용하는 것은 아니므로 객관적이고 합리적인 사유가 없는 경우 채용공고 시에 연령을 제한하는 것은 법 위반이 될 수 있음.
   ​
   ○ 한편, 고령자고용법 제21조에서 “사업주는 정년에 도달한 자가 그 사업장에 다시 취업하기를 희망할 때 그 직무수행 능력에 맞는 직종에 재고용하도록 노력하여야 한다”고 명시하고 있으므로 정년퇴직한 경찰관을 재고용하기 위해 우대하는 방식도 가능함.

   - 다만, 이러한 우대가 입법목적을 벗어나 다른 연령층의 응시나 채용을 사실상 불가능하게 하는 경우 법 위반의 가능성이 있으므로 객관적이고 합리적인 합리적 범위 내에서 우대가 이루어져야 할 것임.
    

근로기준법상 “근로자대표 선정단위” 및 해고예고 적용제외 대상인 “계속근로기간 3개월 미만인 근로자”에 대한 해석기준에 대해 아래와 같이 관련 내용을 알려드리니, 지방고용노동관서 및 고객상담센터 등에서는 동 내용에 따라 업무처리 바랍니다.

   * 아래 내용과 배치되는 지침이나 행정해석, 수사매뉴얼 (2020.2월 발간 노동관계법수사 매뉴얼 II 119쪽) 등은 동 내용으로 대체
    

   □ 부분 근로자대표 허용

   ○ 기존 지침은 ‘사업 또는 사업장’ 단위로만 근로자대표를 선정하도록 정하고 있고 사업장 내 일부 근로자 집단을 대표하는 부분 근로자 대표를 인정하지 않았으나,
   - 특정 직종 등에 한정하여 적용되는 사항에 대해서도 전체 근로자 기준으로만 근로자 대표를 선정해야 한다고 하면 오히려 적용대상 근로자의 이해관계가 적절히 반영되기 어려운 점, 부분 근로자집단의 동의를 허용하는 취업규칙 관련 판례(대법원 2009두2238) 취지 등을 고려하여,
   - 일부 직군·직종 등의 근로자에게만 적용되는 사항의 경우 적용(또는 적용가능) 근로자 단위로 근로자대표를 선정하는 ‘부분대표’ 선정을 인정
   ***********
    <현행>
   ‘사업 또는 사업장 단위’로만 선정하도록 하고, 사업장 내 일부 근로자 집단을 대표하는 부분 근로자대표는 불인정
   * 근로기준법상 근로자대표의 개념과 서면합의의 효력 등에 관한 기준(근로기준팀-8048, 2007.11.29.)
   ***********
       ▼
   ***********
    <변경>
   ‘사업 또는 사업장 단위’로 선정함을 원칙으로 하되, 예외적으로 특정 근로자 집단에만 적용되는 사항을 도입·변경하는 경우에는 적용 또는 적용 가능 근로자 단위로 ‘부분대표’ 선정 인정
   ***********
   * 붙임1 ‘부분 대표 관련 질의회신’ 참조
    
   □ 해고예고의 적용제외 대상인 계속근로기간 ‘3개월 미만인 근로자’

   ○ 2019.1.15. 근로기준법 제26조 개정 이후, 해고예고의 적용제외 대상인 ‘근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우’에 대한 해석상 혼란이 일부 발생하고 있는 것으로 확인되고 있는바,
   - 해고예고 적용제외 대상 판단 시, 3개월째 되는 날 근로자가 근로한 경우(소정 근로시간 도중 해고되는 경우에도 동일)에는 계속근로기간이 ‘3개월 미만인 근로자’에 해당하지 않으므로 해고예고 적용 대상임을 알려 드림
   (예) 2021.1.1. 입사한 근로자에 대한 해고 시, ① 2021.3.31. 당일까지 근로하도록 해고통보한 경우, ② 2021.3.31. 근무 도중, 해고되어 종업시간까지 근로하지 못한 경우, ③ 수습기간을 2021.1.1.~2021.3.31 로 정하고 수습기간 종료 시 해고통보한 경우
   ⇒ 해고예고 적용 대상(해고일로부터 30일 전 예고하지 않으면, 해고예고수당 지급의무 발생)
   * 붙임2 ‘해고예고 적용제외 대상인 3개월 미만 근로자 관련 질의회신’ 참조
    
   
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   [붙임1] ‘부분 대표’ 관련 질의회신 발췌본 (근로기준정책과-1356, 2021.5.7.)
    
   ○ 근로기준법 상 근로자대표는 해당 사업 또는 사업장 단위로 소속 근로자의 과반수를 대표하는 자를 의미하므로 근로자대표는 원칙적으로 전체 사업(장) 단위로 선출하여야 할 것입니다.
   - 다만, 특정 직군이나 직종에 한정하여 적용되는 사항의 경우에도 일률적으로 사업(장) 전체 근로자를 기준으로만 근로자대표를 선정해야 한다고 하면, 오히려 적용대상 근로자의 이해관계가 적절히 대변되지 못할 가능성을 배제할 수 없을 것입니다.

   ○ 한편, 취업규칙 변경에 관한 근로기준법 제94조에서의 “사업 또는 사업장의 근로자 과반수”에 대해서 대법원은 ‘일부 근로자 집단에 적용되는 취업규칙 불이익 변경과 관련하여 다른 근로자 집단에게 적용되지 않거나 적용이 예상되지 않는다면 해당 근로자 집단만이 취업규칙 변경의 동의 주체가 된다’는 취지로 판시한 바 있습니다.

   * 여러 근로자 집단이 하나의 근로조건 체계 내에 있어 비록 취업규칙의 불이익변경 시점에는 어느 근로자 집단만이 직접적인 불이익을 받더라도 다른 근로자 집단에게도 변경된 취업규칙의 적용이 예상되는 경우에는 일부 근로자 집단은 물론 장래 변경된 취업규칙 규정의 적용이 예상되는 근로자 집단을 포함한 근로자 집단이 동의주체가 되고, 그렇지 않고 근로조건이 이원화되어 있어 변경된 취업규칙이 적용되어 직접적으로 불이익을 받게 되는 근로자 집단 이외에 변경된 취업규칙의 적용이 예상되는 근로자 집단이 없는 경우에는 변경된 취업규칙이 적용되어 불이익을 받는 근로자집단만이 동의 주체가 된다(대법원 2009.5.28. 선고 2009두2238 판결).

   - 따라서 근로자대표 제도의 취지와 대법원 판례 취지 등을 고려할 때, 귀하가 질의하신 사례가 사업장의 특정 직종(시설직 등)만을 대상으로 탄력적 근로시간제를 도입하는 등 특정 직종이나 직군에 한정하여 적용되는 사항일 경우에는 해당 직종이나 직군 근로자의 과반수를 대표하는 자를 근로자대표로 선정할 수 있을 것으로 사료 되며, 이 경우의 근로자대표 또한 해당 직종이나 직군 근로자 과반수가 참여한 투표·거수 등의 민주적인 방식에 의하여 선출 또는 결정되어야 할 것입니다.
    
    
   [붙임2] ‘해고예고 적용제외 대상인 3개월 미만 근로자’ 관련 질의회신 발췌본 (근로기준정책과-1330, 2021.5.4.)
    
   ○ 개정법은 해고예고 적용 제외 대상으로 “계속근로기간이 3개월 미만인 근로자”로 규정하였고, “미만”은 사전적 의미가 “정한 수효나 정도에 이르지 못하는 것”을 말하여 3개월에 미치지 못하는 경우를 의미하는 것으로 해석함이 타당해 보이고,

   - 퇴직일에 대해 당일 출근하여 근로를 제공하는 경우 해당일을 근로일로 보고 있는 점(임금근로시간정책팀-2862, 2006,9.26.) 등을 종합해보면,

   - 1.1.부터 근로하여 3.30.까지의 기간 내에 해고 시에 사업주에게 해고예고의 의무가 있다고 보기 어렵겠으나,
   - 3개월째에 해당되는 3.31.에 근로를 제공한 근로자는 “계속근로기간이 3개월 미만인 경우”에 해당하지 않아 해고예고의 적용 제외 대상이라고 보기는 어렵다고 사료됩니다.
     

징계면직처분무효확인등

[대법원 2000. 4. 25., 선고, 99다34475, 판결]

【판시사항】

[1] 사용자의 의원면직처분이 해고에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 진의 아닌 의사표시에 있어서의 '진의'의 의미 및 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 바라지는 아니하였으나 그것을 최선이라고 판단하여 의사표시를 한 경우, 진의 아닌 의사표시에 해당하는지 여부(소극)

[3] 근로자가 징계면직처분을 받은 후 당시 상황에서는 징계면직처분의 무효를 다투어 복직하기는 어렵다고 판단하여 퇴직금 수령 및 장래를 위하여 사직원을 제출하고 재심을 청구하여 종전의 징계면직처분이 취소되고 의원면직처리된 경우, 그 사직의 의사표시는 비진의 의사표시에 해당하지 않는다고 한 사례

[4] 해고된 근로자가 아무런 이의의 유보나 조건 없이 퇴직금을 수령한 후 오랜 기간이 지난 후에 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되는지 여부(한정 적극)

【판결요지】

[1] 사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우처럼 근로자의 사직서 제출이 진의 아닌 의사표시에 해당하는 등으로 무효이어서 사용자의 그 수리행위를 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 해고라고 볼 수 있는 경우가 아닌 한, 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다.

[2] 진의 아닌 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.

[3] 근로자가 징계면직처분을 받은 후 당시 상황에서는 징계면직처분의 무효를 다투어 복직하기는 어렵다고 판단하여 퇴직금 수령 및 장래를 위하여 사직원을 제출하고 재심을 청구하여 종전의 징계면직처분이 취소되고 의원면직처리된 경우, 그 사직의 의사표시는 비진의 의사표시에 해당하지 않는다고 한 사례.

[4] 사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다.

대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카23912 판결 [해고무효확인등] [공1991.2.1.(889),437]

판시사항

가. 단체협력이나 취업규칙에 따른 해고와 근로기준법 제27조 제1항 소정의 “정당한 이유”

나. 입사시 제출한 이력서에 허위 경력 등을 기재한 행위를 징계해고사유로 삼은 취업규칙의 효력 유무(적극)

다. 근로자의 경력 중 실제 철도청 공작창에 근무한 기간이 1년 4개월 남짓에 불과한데도 중공업회사에 입사시 제출한 이력서에는 약 4년간 근무한 것처럼 허위로 기재한 경우 이를 이유로 한 징계해고의 적부(적극)

판결요지

가. 단체협약이나 취업규칙에 징계해고사유에 해당하는 행위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에, 객관적으로 보아 그와 같은 징계해고사유가 고용계약을 계속시킬 수 없을 정도의 사유로 근로자에게 책임을 지우는 것이 사회통념상 타당성이 없는 것으로 평가되기 때문에 그와 같은 규정 자체가 근로기준법 제27조 제1항에 위반되어 무효라고 인정되지 아니하는 한, 그와 같은 규정에 따른 징계해고는 일응 정당한 이유가 있는 해고라고 보아야 할 것이다.

나. 기업이 근로자를 고용함에 있어서 학력이나 경력 등을 기재한 이력서의 제출을 요구하는 것은 단순히 근로자의 근로능력을 평가하기 위하여서만이 아니라, 노사간의 신뢰의 형성과 기업질서의 유지를 위하여는 근로자의 지능과 상식, 경험, 기능, 교육정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등을 모두 고려한 전인격적인 판단을 거쳐 고용여부를 결정할 필요가 있기 때문에 그와 같은 판단의 자료로 삼기 위한 것이라고 할 터인데 이와 같은 목적으로 제출이 요구되는 이력서에 허위의 경력을 기재한다는 것은 그 자체가 그 근로자의 정직성에 대한 중요한 부정적인 요소가 됨은 물론, 기업이 고용하려고 하는 근로자들에 대한 전인격적인 판단을 그르치게 하는 것이므로 근로자가 채용될 때 제출한 이력서에 허위의 경력 등을 기재한 행위를 징계해고사유의 하나로 삼은 취업규칙은 그와 같은 허위사항의 기재가 작성자의 착오로 인한 것이라거나 그 내용이 극히 사소하여 그것을 징계해고사유로 삼는 것이 사회통념상 타당하지 않다는 등의 특별한 사정이 있는 경우까지 적용하지 않는 한 정당한 해고사유를 규정한 것으로 유효하다.

다. 근로자가 실제로 철도청공작창에 근무한 기간이 1년 4개월 남짓에 불과한데도 중공업회사에 입사시 작성, 제출한 이력서에는 약 4년간이나 같은 곳에 근무하고 있는 것처럼 경력을 허위로 기재하였다면 허위로 기재된 경력의 기간과 그 경력이 그의 모든 경력 중에서 차지하는 중요성 등을 비추어 볼 때, 입사시 제출한 이력사항 중 경력 등의 허위사항기재를 징계해고사유로 규정한 위 회사의 취업규칙에 해당하는 것이라고 볼 수밖에 없으므로 이를 이유로 한 징계해고는 적법하다.

대법원 1993. 5. 11. 선고 91누11698 판결 [현역병입영통지처분무효확인] 

판시사항

단체협약에서 징계처분에 대한 재심절차를 규정하고 있는 경우 징계해고의 효력이 재심절차가 종료되어야 발생하는지 여부(소극)

판결요지

근로기준법상 해고라 함은 징계해고이든 정리해고이든 사용자가 근로자의 의사와는 관계없이 일방적으로 근로계약 내지 근로관계를 종료시키는 단독행위이고, 단체협약에 징계처분을 받은 자가 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 재심절차는 근로자에 대한 구제절차에 불과하고 징계해고는 즉시 효력을 발생하여 사용자와 징계해고 된 근로자와의 근로관계는 종료되며, 다만 재심에서 징계해고처분이 취소되는 경우에는 소급하여 해고되지 아니한 것으로 볼 뿐이다.

주 문

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이 유

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

기록에 의하면, 이 사건 취소소송의 제소기간은 원고에 대한 재결서 정본의 적법한 송달이 없어 진행되지 아니하였다고 판단하여 이 사건 소가 제소기간이 경과된 후에 제기된 소로서 부적법하다는 피고보조참가인의 본안전 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률의 적용 및 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고보조참가인 회사에서 1989.1.18. 징계위원회를 개최하여 원고를 징계해고하기로 의결하고 이에 따라 원고에 대한 징계권자인 위 회사의 안강공장장이 같은 달 30. 원고를 징계해고하기로 결정하고 같은 해 2.4. 원고에게 이를 통지한 사실, 위 회사의 단체협약에는 징계처분을 받은 자가 그 징계처분에 대하여 불복이 있을 때에는 그 통보를 받은 날로부터 15일 이내에 서면으로 재심을 청구할 수 있도록 규정되어 있는데, 원고는 같은 해 2.12. 위 규정에 따라 위 징계해고에 대한 재심을 청구하였으나, 같은 해 3.13. 그 재심청구가 기각된 사실을 인정한 다음, 위 회사의 단체협약과 같이 당초의 징계처분에 대한 재심절차를 두고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당초의 징계절차와 재심절차는 그 전체가 하나의 징계절차를 이루는 것으로 재심절차가 종료되어야 징계절차 전체가 종료되고, 그 결과 징계절차에 따른 징계처분 역시 재심절차가 종료되어야 비로소 확정되어 그 효력을 발생한다고 보고 원고에 대한 해고의 효력은 위 재심청구가 기각된 1989.3.13.에 발생하는데 이 사건 처분은 위 해고의 효력이 발생하기 전인 1989.2.1.에 내려진 것으로 위법하다고 판단하였다.

그러나 근로기준법상의 해고라 함은 그것이 징계해고이든 정리해고이든 사용자가 근로자의 의사와는 관계없이 일방적으로 근로계약 내지는 근로관계를 종료시키는 단독행위라고 할 것이고, 이러한 해고의 성질에 비추어 볼 때 회사의 단체협약에 징계처분을 받은 자가 이에 불복이 있는 경우 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도, 이러한 재심의 절차는 근로자에 대한 하나의 구제절차에 불과하고 일단 내려진 징계해고는 그 즉시 효력을 발생하여 사용자와 징계해고된 근로자와의 근로관계는 종료된다고 할 것이며, 다만 재심에서 징계해고처분이 취소되는 경우에는 소급하여 해고되지 아니한 것으로 볼 뿐이라고 할 것이다.

따라서 원심이 당초의 징계절차와 재심절차는 그 전체가 하나의 징계절차를 이루는 것으로 당초의 징계절차에서 내려진 징계해고의 효력은 재심절차가 종료되어야 비로소 발생한다고 판단하고 원고에 대한 이 사건 징계해고의 효력이 위 재심청구가 기각된 1989.3.13.에 발생한다고 보았음에는 징계해고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.